Hoy en día vemos normal encontrar fotos de menores en las redes sociales (Facebook, Instagram…). No obstante, se olvida por parte de los progenitores que la intimidad y el derecho a la imagen son cuestiones y derechos fundamentales a proteger, sobre todo, de estas personas especialmente vulnerables y con capacidad de obrar limitada por ley.

En el caso de fotografías de menores publicadas en redes sociales por sus propios padres es esencial recordarquiénes son los titulares de estos derechos y quiénes puede prestar su consentimiento para dicha publicación.

¿Quiénes son los titulares de estos derechos?

Los titulares de los derechos que se pueden ver afectados en estos casos (honor, intimidad y propia imagen) son los menores, no sus progenitores, tal y como establece el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

¿Quién debe prestar el consentimiento para que pueda subirse una foto de un menor?

Con respecto a quién debe prestar este consentimiento en el caso de los menores, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece en el artículo 3 en su apartado 1º: “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.”  Disponiendo el apartado 2º: “En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez.”

En otras palabras, para publicar fotos de los hijos menores en las redes sociales es necesario el consentimiento de los propios menores, si estos tienen la suficiente madurez. Si no fuera así, es necesario el consentimiento de sus representantes legales, que son ambos progenitores, con independencia de cuál de ellos ostente la guarda y custodia en caso de que estuviesen separados o divorciados. 

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Su sentencia de 30 de junio de 2015, declara ilegal la subida a la red de la foto de un menor cuando no exista consentimiento de los progenitores.

Así, el Supremo establece de forma clara que “siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico”.

¿Qué puedo hacer si quiero que se borren las fotos de mi hijo menor de edad de las redes sociales?

Por tanto, si el hijo menor no puede prestar el consentimiento, lo esencial para publicar sus fotografías en redes sociales privadas es contar con el consentimiento de ambos progenitores. Si alguno de ellos no lo concedes resulta necesario acudir a la vía judicial para su autorización por parte de un Juez. 

Este consentimiento debe recabarse tanto para publicar la foto como para que la misma permanezca publicada. Es decir, si ambos progenitores estuvieron de acuerdo en colgar las fotos y posteriormente, por la razón que sea, cualquiera de ellos quiere que se retiren dichas instantáneas, debe comunicárselo al otro, y en caso de queéste no proceda a su retirada, deberá acudir a la vía judicial.

¿Cuándo se tiene en cuenta el consentimiento del menor?

Los padres son los responsables de defender los derechos del menor, amparado por la ley, ya que como hemos dicho,éste no tiene capacidad para ello. En este aspecto, cabe recordar que la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales establece en los 14 años la minoría de edad, no en 18. En otras palabras, una vez cumplen los 14 años, los hijos tienen plena potestad sobre sus datos personales. Es decir, son ellos mismos los que deciden, con absoluta libertad y sin interferencia de los progenitores, publicar en sus redes sociales la foto que quieran. 

¿Qué ocurre en el caso de las Instamamis y los Instapapis?

Nos referimos a aquellos supuestos en que ambos progenitores están de acuerdo en publicar fotos de sus hijos menores en diversas redes sociales de acceso público, previamente creadas por ellos a tal efecto, llegando en muchos supuestos a publicar diariamente múltiples imágenes y/o vídeos de sus hijos menores de edad. Estas cuentas con perfil público tienen cientos de miles (e incluso millones) de seguidores y sus titulares reciben regalos y en muchos casos dinero de las marcas por mostrar en dichas redes sociales esos productos en su vida cotidiana y en la de sus hijos menores, llegando a convertirse en la principal fuente de ingresos de sus creadores.

Es importante reseñar que, aunque ambos padres estén de acuerdo en subir esas fotografías, la Ley que dispone: “Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales

El control de que este consentimiento no traspasa estos límites legales lo realiza en primer lugar el Ministerio Fiscal, a quien los padres tienen que comunicarle previamente la publicación que pretenden realizarse.

Durante la minoría de edad de los hijos, el Ministerio Fiscal en el momento en que considere que una de estas cuentas en las redes sociales de acceso público o una determinada publicación o vídeo atenta contra los derechos de los menores, deberá intervenir tanto instando las medidas cautelares necesarias para que la publicación o cuenta sea retirada de la red social, como ejercitando ante la vía civil las acciones que correspondan en nombre de los menores para obtener una indemnización de sus propios progenitores por el menoscabo de sus derechos

¿Qué acciones tienes el hijo, alcanzada la mayoría de edad, si no está conforme con las publicaciones?

Al alcanzar la mayoría de edad el hijo que ha visto expuesta su vida privada en las redes sociales puede interponer la correspondiente demanda contra sus progenitores por si considera vulnerado su derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, solicitando que se retiren todas las imágenes publicadas y una indemnización por los daños morales que tales publicaciones le hayan podido ocasionar. 

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